Gestation pour autrui : Une avancée importante mais encore timide de la Cour de Cassation qui aligne le régime applicable aux enfants issus d'une GPA réalisée à l'étranger sur celui des enfants issus d'une PMA

La 1ère chambre civile de la Cour de Cassation, dans quatre arrêts du 5 juillet 2017, vient d’assouplir sa jurisprudence relative au sort réservé aux enfants nées d’une gestation pour autrui à l’étranger en autorisant l’adoption par le conjoint du père biologique d’un enfant conçu par mère porteuse ;

Toutefois, la Cour de Cassation maintient son refus de retranscrire complètement complète des actes de naissance étrangers à l’égard de la mère d’intention.

Pendant longtemps, la Cour de Cassation a appliqué scrupuleusement l’interdiction posé par l’article 16-7 du Code civil qui dispose que « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle. »

En effet, au nom du principe de l’indisponibilité du corps humain, la gestation pour autrui est interdite en France. Le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) a d’ailleurs confirmé le 27 juin 2017 son opposition à l’introduction de cette pratique sur le territoire.

Les GPA n’emportaient aucune conséquence juridique en France jusqu’à une date récente, ce qui signifiait que les enfants qui étaient issus d’une GPA ne pouvaient jamais établir leur lien de filiation y compris vis à vis de leur père biologique lorsque celui-ci avait fourni ses gamètes lors de la GPA .

La position de la France était régulièrement sanctionnée par la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans deux arrêts Mennesson et Labassée (CEDH, 26 juin 2014, Req n°65912/11 et 65941/11) , la Cour Européenne des droits de l’homme avait rappelé que la solution choisie par la France portait une atteinte excessive au droit au respect de leur vie privée et de leur identité issus de la GPA.

Forte de cette jurisprudence, l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation avait admis dans deux arrêts du 3 juillet 2015 (pourvois n° 15.50.002 et n°14.21.323) que ni l’exception d’ordre public international, ni la fraude à la loi ne font obstacle à ce qu’un enfant né à la suite d’une convention de maternité puisse faire établir sa filiation en France.

Des points demeuraient cependant en suspens dans la mesure où dans l’une des espèces l’acte de naissance établi à l’étranger mentionnait comme parents le père biologique de l’enfant et la mère porteuse. Dès lors, rien ne semblait s’opposer à sa transcription sur les registres de l’état civil en France puisque l’article 47 du Code civil dispose que les actes étrangers font foi sauf s’il est établi que les faits qui y sont déclarés ne sont pas conformes à la réalité.

Des interrogations demeuraient concernant une autre situation, celle d’un acte de naissance établi à l’étranger qui mentionnerait comme parents de l’enfant le père biologique et la mère d’intention et non la mère porteuse, la Cour de Cassation ne reconnaissant jusqu’à présent que la vérité biologique.

Fallait-il rejeter intégralement des actes de naissance étrangers qui indiquent le nom de la mère d’intention au motif que cette filiation maternelle ne correspond pas à la réalité ?

La Cour de Cassation, dans un des arrêts du 5 juillet 2017, vient de répondre par la négative et a statué dans le sens d’une transcription partielle des actes d’état civil étrangers. la Au visa de l’article 47 du code civil, elle juge que la transcription ne peut s’étendre qu’au père biologique, seule situation juridique conforme à la réalité dite « biologique ».

Selon elle, la filiation paternelle vis à vis du père biologique peut être reconnue, même si le nom de la mère d’intention est mentionnée dans l’acte de naissance. Au moyen d’un contrôle de proportionnalité, la Cour confirme qu’elle n’y voit aucune atteinte à la vie privée dans la mesure où la mère d’intention conserve la possibilité d’adopter.

L’autre avancée remarquable de ces arrêts du 5 juillet 2017 tient à la reconnaissance par la Cour de Cassation qu’une maternité de substitution à l’étranger ne fait pas obstacle à l’adoption en France de l’enfant par le conjoint du père dès lors que les conditions légales sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

La solution était attendue car pour l’instant, seules des cours d’appel s’étaient prononcées négativement au nom de l’ordre public.

La Cour de cassation observe que la loi sur le « mariage pour tous » du 17 mai 2013 a pour effet « d’autoriser l’adoption et donc la création d’un lien de filiation » entre l’enfant et un couple homosexuel, sans aucune restriction relative au mode de procréation.

La Cour de Cassation aligne ainsi le régime applicable aux enfants issus d’une GPA réalisée à l’étranger sur celui des enfants issus d’une PMA réalisée à l’étranger pour d’autres motifs que ceux autorisés par le droit français.

S’agissant de ceux-ci, la Cour de Cassation admet en effet que les conditions de procréation des enfants n’ont pas à être pris en considération en matière d’adoption.

Un débat reste cependant intact , celui qui porte sur l’intérêt de l’enfant, condition primordiale à toute demande de cette nature qui est laissée à l’appréciation des juges du fond,